المشتري بهذا الوصف وعلمه بغيره مسبّب عن الشكّ في وجود غير هذا الوصف سابقاً ، فإذا انتفى غيره بالأصل الذي يرجع إليه أصالة عدم تغيّر المبيع لم يجر أصالة عدم علمه بهذا الوصف.
المناقشة في الوجه الثالث
والثالث : بأنّ حقّ المشتري من نفس العين قد وصل إليه قطعاً ، ولذا يجوز له إمضاء العقد ، وثبوت حقٍّ له من حيث الوصف المفقود غير ثابت ، فعليه الإثبات ، والمرجع أصالة لزوم العقد. ولأجل ما ذكرنا قوّى بعضٌ (١) تقديم قول البائع.
بناء المسألة على أنّ الأوصاف الملحوظة حين المشاهدة هل هي كالشروط أو أنّها مأخوذة في المعقود عليه
هذا ، ويمكن بناء المسألة على أنّ بناء المتبايعين حين العقد على الأوصاف الملحوظة حين المشاهدة هل هو كاشتراطها في العقد ، فهي كشروط مضمرة في نفس المتعاقدين كما عرفت (٢) عن النهاية والمسالك ولذا لا يحصل من فقدها إلاّ خيار لمن اشترطت له ولا يلزم بطلان العقد ، أو أنّها مأخوذة في نفس المعقود عليه ، بحيث يكون المعقود عليه هو الشيء المقيّد ؛ ولذا لا يجوز إلغاؤها في المعقود عليه كما يجوز إلغاء غيرها من الشروط؟
بناءً على أنّها كالشروط فالأصل مع البائع
فعلى الأوّل : يرجع النزاع في التغيّر وعدمه إلى النزاع في اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود على البائع وعدمه ، والأصل مع البائع.
وبعبارة اخرى : النزاع في أنّ العقد وقع على الشيء الملحوظ فيه الوصف المفقود ، أم لا (٣)؟ لكنّ الإنصاف : أنّ هذا البناء في حكم
__________________
(١) قوّاه صاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٤٣١.
(٢) راجع الصفحة ٢٧٢.
(٣) في «ف» بدل «أم لا» : وعدمه.